W dniu 20 października 2022 r. Sejm uchwalił Ustawę o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej oraz wsparciu niektórych odbiorców w 2023 roku (dalej „Ustawa”) i przekazał ją do Senatu. Pomimo intensywnych, raczej nieoficjalnych konsultacji przed wpłynięciem projektu Ustawy do Sejmu, jak również wielu krytycznych wypowiedzi na jego temat po rozpoczęciu procesu legislacyjnego w ramach prac sejmowych, Ustawa nadal rodzi liczne wątpliwości i zastrzeżenia. Najważniejsze z nich, z perspektywy wytwórców energii odnawialnej i spółek obrotu zostały przedstawione poniżej.
Okres zastosowania cen maksymalnych oraz związanych z nimi rekompensaty
Analizując przepisy Ustawy w jej aktualnym brzmieniu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, iż wbrew nazwie Ustawy oraz znacznej części uzasadnienia jej projektu, ceny maksymalne oraz związane z nimi rekompensaty będą miały zastosowanie nie od 1 stycznia 2023 r., lecz nawet od 24 lutego 2022 r. (art. 3. ust. 2 Ustawy). Jeżeli bowiem odbiorca uprawniony inny niż ten w gospodarstwie domowym (w pewnym uproszczeniu) [1] po dniu 23 lutego 2022 r. zawarł umowę sprzedaży lub umowę kompleksową albo zmienił jej warunki dot. ceny, to od tego momentu będzie on uprawniony do stosowania w rozliczeniach z nim ceny maksymalnej. Uprawnienie takie ma również przysługiwać wyżej wskazanym odbiorcom uprawnionym, których umowy przewidują określanie ceny energii elektrycznej na podstawie wyboru terminu jej zakupu na giełdzie towarowej – od dnia określenia przez nich ceny zgodnie z umową. Tym samym, jedno z kluczowych rozwiązań Ustawowych znajdzie zastosowanie z mocą wsteczną. Można się zatem zastanawiać, czy będący podstawą tego rozwiązania przepis Ustawy spełnia przesłanki odstępstwa od zasady lex retro non agit.
Rozliczenia dotyczące umów zawartych lub zmienionych po 23 lutego 2022 r.
Z wyżej wskazanym rozwiązaniem wiąże się również kwestia stosownych rozliczeń oraz tego jak została ona zaadresowana w Ustawie. Brzmienie właściwego przepisu (art. 3 ust. 3 Ustawy) rodzi kolejne wątpliwości. Po pierwsze – jest w nim mowa o odbiorcach uprawnionych innych niż ci w gospodarstwach domowych (w pewnym uproszczeniu)[2], z którymi zostały zawarte umowy sprzedaży lub umowy kompleksowe po dniu 23 lutego 2022 r. Nie wspomina on natomiast o tego rodzaju odbiorcach uprawnionych, których umowy przewidują określanie ceny energii elektrycznej na podstawie wyboru terminu jej zakupu na giełdzie towarowej – od dnia określenia przez nich ceny zgodnie z umową. Można domniemywać, że jest to uchybienie wynikające z nieuwzględnienia ostatnich zmian w treści art. 3 ust. 2 Ustawy. Po drugie – przedmiotowy przepis stanowi o dokonywaniu właściwych rozliczeń „proporcjonalnie, w miesięcznych ratach, w okresie do dnia 31 grudnia 2023 r.”. Nie wiadomo jak odczytywać lub stosować ten przepis w kontekście Ustawy o podatku od towarów i usług oraz przewidzianych w nim zasad wystawiania faktur, w tym faktur korygujących.
Umowy objęte rekompensatami
Kolejną kwestią rodzącą istotne wątpliwości jest to, że przewidziany w ramach Ustawy mechanizm rekompensat nie obejmuje wszystkich umów będących w mocy w czasie obowiązywania Ustawy. Zestawiając bowiem treść ustępów 6, 9 i 18 z art. 18 Ustawy można dojść do wniosku, że spółki obrotu będą mogły ubiegać się o rekompensaty zasadniczo tylko w odniesieniu do umów z odbiorcami uprawnionymi innymi niż ci w gospodarstwach domowych zawartych po 14 października 2022 r. albo zawartych lub zmienionych po 23 lutego 2022 r., przy czym w tym drugim przypadku wysokość rekompensaty będzie liczona inaczej dla okresu przed i po wejściu w życie Ustawy. Jedynymi umowami, do których miałyby znaleźć zastosowanie stosowne rekompensaty niezależnie od terminu ich zawarcia, byłyby umowy z w/w odbiorcami uprawnionymi, umożliwiające im określanie ceny energii elektrycznej na podstawie wyboru terminu jej zakupu na giełdzie towarowej. Tym samym, z zakresu przedmiotowego omawianego rozwiązania zostały w ogóle wyłączone „standardowe” umowy sprzedaży energii elektrycznej lub umowy kompleksowe zawarte przed dniem 23 lutego 2022 r. W konsekwencji, do tych umów znajdą zastosowanie ceny maksymalne (od dnia 1 grudnia 2022 r.), ale spółki obrotu nie będą miały podstawy do ubiegania się o rekompensaty.
Odpis na Fundusz
W odniesieniu do przepisów regulujących drugi z przewidzianych Ustawą środków – tzw. odpis na Fundusz, należy zwrócić uwagę na następuje kwestie. Zgodnie z aktualnym brzmieniem Ustawy, wartość odpisu na Fundusz ma być liczona oddzielnie dla danego dnia, a następnie sumowana dla każdego miesiąca (art. 23 ust. 2 i art. 24 ust. 1 Ustawy). Wydaje się więc, że przedmiotowa wartość będzie liczona tylko w oparciu o wartości dodatnie. Nie jest jasne czy i jak we właściwych rozliczeniach miałyby być uwzględniane ewentualne straty, mogące powstawać w danym dniu. Ponadto brak jest informacji jak będzie liczona zmienna „limitu ceny”. Ma ona być bowiem określona rozporządzeniem Rady Ministrów, którego projekt złożony do Sejmu wraz z projektem Ustawy nie zawierał żadnych konkretnych wartości (był wykropkowany). Do dzisiaj ani na stronach Sejmu, ani na stronach Senatu nie pojawił się inny tekst tego rozporządzenia. Nie wiadomo więc, jak wysoka będzie przedmiotowa danina, a tym samym na jakim poziomie ustawodawca widziałby ceny energii z odnawialnych źródeł energii na rynku hurtowym.
Umowy Corporate PPA
Z wyżej wskazaną kwestią odpisu na Fundusz wiąże się również problematyka umów Corporate PPA, zarówno fizycznych, jak i finansowych. Brak przepisu wyłączającego zastosowanie Ustawy do tych umów może wskazywać na brak świadomości funkcjonowania tych umów na rynku lub ich roli bądź specyfiki. Jak wyjaśniają przedstawiciele podmiotów skupionych w ramach platformy Re-Source Poland Hub, w skrajnych przypadkach Ustawa może prowadzić do generowania przez finansowe umowy Corporate PPA strat po stronie wytwórców[3]. Działając bowiem na zasadzie kontraktu różnicowego lub SWAP, umowy te w przypadku korzystnych cen rynkowych skutkują obowiązkiem zapłaty przez wytwórcę na rzecz „odbiorcy” różnicy pomiędzy tymi cenami a ceną umowną. W takiej sytuacji, aktualne brzmienie Ustawy nakładałoby (dodatkowo) na wytwórcę obowiązek przekazania odpisu na Fundusz, którego kwota wraz z kwotą rozliczenia samej umowy mogłyby przewyższać uzyskany ze sprzedaży energii przychód.
Podsumowanie
Komentując omawianą Ustawę z perspektywy branży energetycznej, należy przede wszystkim podkreślić, że branża ma świadomość zaistniałych okoliczności oraz wynikającej z nich potrzeby interwencji na rynku energii. W niczyim interesie nie jest bowiem, aby poziom cen energii elektrycznej, czy to w obrocie giełdowym, czy bilateralnym (OTC) prowadził do upadłości odbiorców. Zważywszy jednak na złożoność mechanizmów rynku energii, jak również specyfikę zawieranych na nim umów, wszelkiego rodzaju rozwiązania powinny wszechstronnie przeanalizowane oraz brać pod uwagę wszystkich interesariuszy.
Tymczasem aktualne brzmienie Ustawy w zakresie rekompensat kompletnie pomija umowy sprzedaży lub umowy kompleksowe zawarte przed dniem 23 lutego 2022 r. oraz spółki obrotu będące ich stroną. Jeżeli stosowne przepisy Ustawy nie ulegną zmianie i spółki te będą zobowiązane do stosowania cen maksymalnych bez możliwości uzyskania odpowiedniej rekompensaty w odniesieniu do tych umów, doprowadzi to do ich upadłości – ze względu na liczbę przedmiotowych umów i zakontraktowany w ich ramach wolumen energii elektrycznej.
Istotne zastrzeżenia rodzą też przyjęte w Ustawie założenia dotyczące obliczania odpisu na Fundusz oraz treść właściwych przepisów. Także w tym zakresie projektowane rozwiązania wydają się dostrzegać wyłącznie potencjalne zyski wytwórców energii odnawialnej i spółek obrotu, pomijając możliwość ponoszenia przez te podmioty również strat. Ponadto, brak projektu rozporządzenia mającego określać zmienną „limitu ceny”, w oparciu o którą ma być liczony odpis na Fundusz uniemożliwia kompletną i realną ocenę przedmiotowego rozwiązania, a tym samym jego ewentualną zmianę w ramach procesu legislacyjnego.
W pozostałym zakresie analiza Ustawy rodzi kolejne pytania, ukazując liczne braki lub błędy legislacyjne. Nie wiadomo chociażby jak mają być liczone rekompensaty dla umów „przewidujących określanie ceny energii elektrycznej na podstawie wyboru terminu jej zakupu na giełdzie towarowej”, jak mają być rozliczane i fakturowane rekompensaty dotyczące tych umów za okres przed wejściem w życie Ustawy, czy też jak mają obliczać odpis na Fundusz podmioty będące zarówno wytwórcami energii odnawialnej, jak i spółkami obrotu. Do tego dochodzi wiele pytań dotyczących kwestii „operacyjnych”, związanych z wykonywaniem Ustawy, na które też próżno szukać odpowiedzi w jej treści.
Obecny kształt Ustawy oraz toczące się wokół niego polityczne dyskusje pokazują, że w pracach nad nią brak realnej identyfikacji problemu i jego źródła, oceny proponowanych rozwiązań, wskazania ryzyk ponoszonych przez poszczególnych uczestników rynku lub analizy konsekwencji proponowanych rozwiązań.
Tadeusz Zieliński
Radca Prawny
ENGIE Zielona Energia Sp. z o.o.
